DA [IN]CONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DE FESTA OPEN BAR POR LEI MUNICIPAL.

Para análise da questão, por não ter encontrado julgamento da questão em específico, mutatis mutandis, utilizo, à priori, argumentos sobre a inconstitucionalidade de lei que proibia a cobrança de estacionamento e posteriormente faço uma crítica a respeito da diferença entre elas. Dito isto, passo a enfrentar o assunto proposto.

Inicialmente, impõe-se breve exame das disposições do ordenamento acerca do urbanismo.

É pacífico na doutrina o reconhecimento da existência da ciência do urbanismo como instrumento de correção dos desequilíbrios urbanos, nascidos da urbanização e agravados com a chamada explosão urbana do nosso tempo, constituindo-se o urbanismo como matéria interdisciplinar.

Assim, o Direito também é uma das ciências que regula o fenômeno do urbanismo, lançando sobre este seus elementos, conceitos e princípios, os quais são encontrados, desde logo, nos artigos 24, 182 e 183 da Constituição.

Como indica a doutrina, com a Lei Federal 10.257/2001, que institui o "Estatuto da cidade", ficou definitivamente consolidada a chamada "Ordem Urbanística", entendida como conjunto de normas de direito urbanístico, ramo autônomo na disciplina jurídica.

À luz dos comandos constitucionais, reproduzido no "Estatuto da Cidade" e em diversas outras leis infraconstitucionais, colhe-se que o objeto do Direito Urbanístico é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Nesse sentir Hely Lopes Meirelles ensina:

"[...] o Direito Urbanístico ordena o espaço urbano e as áreas rurais que nele interferem, através de imposições de ordem pública, expressas em normas de uso e ocupação do solo urbano ou urbanizável, ou de proteção ambiental, ou enuncia regras estruturais e funcionais da edificação urbana coletivamente considerada."

A conjugação das normas de direito urbanístico com demais princípios da Constituição

Não obstante o reconhecimento do direito urbanístico como meio para se ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, é imperioso também reconhecer que suas normas, mesmo as de cunho constitucional, devem se harmonizar com os outros princípios do ordenamento jurídico, especialmente os também contidos na Constituição.

Assim é que o direito urbanístico deve harmonizar-se, por exemplo, com o direito de propriedade (art. 5°, XXII), com o direito de proteção à propriedade privada (art. 1709, II), com o direito de livre iniciativa e de liberdade da atividade econômica (art. 170, parágrafo único), dentre outros.

E não poderia ser diferente, pois como se sabe, o direito traduz-se num sistema de normas que são interligadas e que se harmonizam entre si.

A inconstitucionalidade de lei municipal

Qualquer dispositivo legal que proíba modalidade específica de prestação de serviços em contraposição com outra existente de mesmo ônus social, esvaziando a justificativa do interesse público, como a realização de eventos Open Bar em relação as festas ditas "normais", padece de flagrante inconstitucionalidade.

É de clareza solar que a legislação municipal em análise adentra no campo contratual, de direito civil, ferindo o art. 22, I, da Carta, porquanto pretende regular contrato de prestação de serviços.

E não se diga que tal intervenção poderia beneficiar os que vão a esse tipo de festa em sua segurança, pois é certa a responsabilidade dos organizadores dos eventos para com esta, reconhecendo a jurisprudência a obrigação dos estabelecimentos em indenizar o usuário, em caso de danos sofridos, na mesma medida que em festas que não pertencem a esta modalidade.

Além disso, já existe lei federal a respeito do uso e propaganda de bebidas alcoólicas, LEI Nº 9.294, DE 15 DE JULHO DE 1996,não havendo nenhuma disposição sobre o assunto, sendo permitido o consumo de bebida alcoólica no país restringindo apenas a utilização em casos determinados que não se aplicariam em específico na distinção entre os tipos de festa. Assim, se a União não se manifestou sobre o assunto, qual seria a justificativa do município para atentar contra o princípio da propriedade privada e contra o princípio da livre iniciativa?

O proprietário do estabelecimento comercial tem o direito público subjetivo de exercer livremente sua atividade econômica, sem qualquer interferência ou tabelamento de preços, respeitada, evidentemente, a função social da propriedade(que não está sendo violada no caso, nem o interesse público). Um exemplo disso é o julgado abaixo.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.623, decidida em 25.06.97, em votação unânime, sendo Relator o Ministro Moreira Alves, concedeu a medida liminar, para suspender a eficácia da lei estadual nº 2.050, de 30.12.92, do Estado do Rio de Janeiro, que proibia a cobrança ao usuário de estacionamento em área privada, sob o fundamento de que essa lei era inconstitucional.

Da decisão do Supremo, colhe-se:

"quer sob o aspecto da inconstitucionalidade material (ofensa ao artigo 5º, XXII, da Constituição Federal, por ocorrência de grave afronta ao exercício normal do direito de propriedade), quer sob o ângulo da inconstitucionalidade formal (ofensa ao artigo 22, I, da Carta Magna, por invasão de competência privativa da União para legislar sobre direito civil)."

Também no Rio de Janeiro, no Processo 1998.007.00032, da Representação de Inconstitucionalidade argüida pelo Sindicato das Atividades de Garagens, Estacionamento e Serviços do Estado do Rio de Janeiro, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu pela inconstitucionalidade da Lei Municipal que pretendia efetuar tal regulamentação, nos seguintes termos:

"inconstitucionalidade da Lei n. 2.620 de 27/03/98, do Município do Rio de Janeiro, esta reproduzindo matéria similar da Lei Estadual nº 2.050/92 e da Lei Complementar Municipal n. 33/94, com liminar concedida em extensão a outra já deferida na Representação por Inconstitucionalidade nº 64/97, todas regulamentadoras do estacionamento de veículos em parte integrante de edificações destinadas a atividades comerciais e serviços. Agravos Regimentais já decididos unanimemente por este órgão, mantendo as liminares. Lei invasora da esfera de competência exclusiva da União Federal para legislar sobre o direito de propriedade, alem de violar o direito adquirido. Contrariedade às Constituições Estadual e Federal."

Não seria certo ao Estado impedir ao contribuinte o exercício de suas atividades sob argumento que não deixa claro o interesse público incontestável.

O ônus social e a possível justificativa - diferença entre as leis.

Seria plausível o argumento a respeito do consumo exagerado de bebida alcoólica, o aumento do vandalismo, violência, e a proteção a sociedade, caso houvesse um estudo que comprovasse com eficácia nada questionável a responsabilidade desse tipo de festa, e demonstrasse a diferença drástica desta para as que não são Open Bar.

A única diferença da questão dos estacionamentos para a da festa Open Bar é em relação a segurança social, é diferente a essência do interesse público, entretanto, não há estudo claro, não sendo coerente limitar apenas esta modalidade em detrimento das outras, pois tem a potencialidade de gerar mesmo efeito social. Assim fica a pergunta, qual é o problema das festas de bebida liberada que comprovadamente, em essência, as distinguem das demais festas?

Assim, espero ter deixado claro que acredito não haver fundamento, seja de direito ou social, que justifique legislação que limite apenas este tipo de festa. Considero portanto, inconstitucional a medida, e acredito que em breve veremos julgados nesse sentido.